《反垄断法》规定,一个经营者在相关市场的市场份额达到50%即应当认定为具有垄断者的法律地位.微软最近准备实施的对盗版软件进行定时黑屏的措施证明:其可以通过自动更新修改安装盗版软件的电脑设置,显然,其也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位,比如更改操作系统设置,打击竞争对手软件的能力.因此,安装盗版软件的电脑也应当计入微软的市场占有率,该公司中国区总裁张亚勤关于“由于微软大部分以非正版方式存在,正版产品市场份额很小,因此微软在中国构成 垄断的前提不存在”的说法不成立.

　　近日,微软宣布,将从10月20日起,将对Windows和 Office用户进行正版验证,微软通过自动更新下载到用户电脑上的验证工具,自动检测验证用户电脑上安装的Windows XP和Office是否为正版软件,如果使用了盗版软件,用户会不断收到正在使用盗版软件的提示,并被强制插入多出明显的提醒标识,未通过正版验证的 Windows XP还将被每小时黑屏一次.

　　笔者认为,微软的上述反盗版举措证明了微软公司对于个人电脑上安装的该公司的操作系统软件和办公软件具有完全的控制力,无论其是正版的还是盗版的,也完全推翻了该公司中国区总裁张亚勤2个月前的说法“由于微软大部分以非正版方式存在,正版产品市场份额很小,因此微软在中国构成垄断的前提不存在.”

　　微软中国总裁张亚勤两个月前的讲话实际针对的是已经于8月1日生效的我国《反垄断法》第3条和第19条的规定,《反垄断法》第三条规定:本法规定的垄断行为包括:(一)经营者达成垄断协议;(二)经营者滥用市场支配地位;(三)具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中.

　　第十九条规定,有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
　　(一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;

　　微软的Windows和Office两款产品在中国国内的市场占有率非常高,笔者看到过的报道称其在操作系统软件和办公软件市场的占有率均超远远超过了 50%,也就是说,按照《反垄断法》,微软实际上已经具有了市场支配地位,如果其滥用这种地位,可以适用《反垄断法》.但作为各国反垄断法庭常客的微软显然很有经验,现在看来,他们在法律生效前举报了番茄花园作者盗版的事件很可能是有预谋的,先推出一个轰轰烈烈的盗版事件,然后再通过其高管说出盗版产品的市场份额不算微软的市场占有率,所以微软在中国不构成垄断.

　　应该说,微软的上述言论还是很有蛊惑性的,乍一听似乎有那么一点道理,但是,从这次的反盗版事件可以看出,微软的上述言论是不成立的.关键在于,其对盗版用户的电脑也具有控制力,也具备通过盗版电脑滥用市场支配地位,比如更改操作系统设置,打击竞争对手软件的能力.微软实现这种能力的途径是:其操作系统软件内预设的自动更新功能.

　　由于微软产品存在很多安全漏洞和其他漏洞,因此,包括盗版用户在内的所有微软用户在安装了微软软件后都必须使用软件自动更新功能,从微软公司架设的服务器定期下载相关的补丁程序.而此次,微软就是通过软件自动更新功能在用户的电脑中加装正版验证工具的.加载正版验证程序并不违法,但微软的这种行为提醒我们,他们对于所有的微软产品,不管其是正版还是盗版,都是具有完全的控制力的:今天其在自动更新中加载的是正版验证程序,可以让盗版用户的电脑每小时黑屏一次,明天他们就有可能把一些限制竞争对手软件的程序也在自动更新中加载进去,向所有的用户发放.

　　在这方面,微软是有前科的,在上世纪九十年代末,也就是互联网产业开始爆发的阶段,网景公司的网络浏览器占有了绝大部分的市场份额,此时,微软为争夺这块领地,也推出了自己的IE4浏览器,为了打败竞争对手,微软充分利用了自己的市场支配地位,三管齐下,首先,其把IE4捆绑进了操作系统,这属于强行搭售行为;然后,其要求PC电脑生产厂商必须预装自己的产品,否则就不卖操作系统给他们,这属于滥用市场支配地位行为;此外,其还通过在操作系统中的软件冲突设置,使得网景公司的浏览器经常发生崩溃,这属于滥用市场支配地位行为和不正当竞争行为.最终微软如愿战领了浏览器市场,而网景公司则惨遭被美国在线收购的下场,大概10 年以后,微软同美国在线时代华纳公司达成和解,为当时的行为赔偿了8亿美元,但曾经是美国互联网骄傲的网景公司早已灰飞烟灭了.前车之覆,后车之鉴,国内相关的企业要不再被利维坦蹂躏,就应当在遭受侵害时拿起法律武器维权,《反垄断法》就是一个很好的武器.

　　本文作者:游云庭,上海中汇律师事务所知识产权律师